close
متخصص ارتودنسی
طلاق قضایی و طبیعت حقوقی آن
loading...

پایگاه اطلاع رسانی وکالت دات اینفو

نویسنده: دکتر حسین مهـرپور 1- حدود اختیار مرد در امر طلاق با توجه به لحن خطاب و بیان آیات متعدد قرآن‏1در مورد طلاق و حدیث‏ نبوی معروف:«الطلاق بید من اخذ بالساق»یا«انما یملک الطلاق من اخذ بالساق»2طبق فتوای فقها اختیار طلاق بدست مرد است،و او میتواند با رعایت‏ شرائط صحت طلاق،بدون جلب نظر و موافقت زن،و یا مراجعه بدادگاه و اخذ حکم و بدون الزام بداشتن دلیل موجه و یا علل و جهات خاص،همسر خود را طلاق دهد،هرچند از لحاظ اخلاقی،این عمل مکروه و مبغوض‏ ترین حلالها، شمرده…

رضا صومی - وکیل پایه یک دادگستری

رضا صومی - وکیل پایه یک دادگستری و کارشناس ارشد حقوق خصوصی

رضا صومی - وکیل پایه یک دادگستری بازدید : 577 سه شنبه 20 اسفند 1392

نویسنده: دکتر حسین مهـرپور

1- حدود اختیار مرد در امر طلاق

با توجه به لحن خطاب و بیان آیات متعدد قرآن‏1در مورد طلاق و حدیث‏ نبوی معروف:«الطلاق بید من اخذ بالساق»یا«انما یملک الطلاق من اخذ بالساق»2طبق فتوای فقها اختیار طلاق بدست مرد است،و او میتواند با رعایت‏ شرائط صحت طلاق،بدون جلب نظر و موافقت زن،و یا مراجعه بدادگاه و اخذ حکم و بدون الزام بداشتن دلیل موجه و یا علل و جهات خاص،همسر خود را طلاق دهد،هرچند از لحاظ اخلاقی،این عمل مکروه و مبغوض‏ ترین حلالها، شمرده شده است.3

قانون مدنی نیز بر همین مبنا در ماده 1133 مقرر میدارد:«مرد میتواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.»در صورتیکه زن بهر علتی از ادامه زندگی‏ با شوهر خود ناراضی است و کراهت دارد با او زندگی کند،میتواند با بخشیدن‏ مهریه خود یا مال دیگری به شوهر او را ترغیب و تشویق به طلاق نماید و در هر حال،این امر،در اختیار مرد است که بخشش زن را قبول کند و او را طلاق‏ دهد یا قبول نکند و از دادن طلاق امتناع ورزد،در میان فقها،تنها شیخ طوسی‏ در کتاب نهایه ظاهرا بر این نظر است که اگر زوجه شدیدا مایل به طلاق بود و کراهت و نفرت شدید خود را از ادامه زندگی اعلام داشت بر شوهر،واجب‏ است او را طلاق خلع دهد یعنی مالی را از زن بگیرد و او را مطلقه سازد.4 سایر فقهاء این الزام را نپذیرفتند و شیخ طوسی هم بیان نکرده اگر شوهر از انجام این‏ امر واجب،سرباز زد و حاضر به طلاق دادن نشد،آیا با درخواست زن،دادگاه‏ میتواند او را ملزم به انجام طلاق کند یا خیر؟5

قانون دادگاه مدنی خاص مصوب مهرماه 1358 شورای انقلاب که هم اکنون‏ اجرا میشود،اختیار مرد را از لحاظ شکلی و نه ماهوی محدود ساخته است.

طبق تبصره 2 ماده 3 قانون مزبور«...در مواردی که شوهر باستناد ماده‏ 1133قانون مدنی تقاضای طلاق میکند،دادگاه بدوا حسب آیه کریمه: «فان‏ خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهل و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق اللّه بینهما ان اللّه کان علیما خبیرا» (سوره نساء آیه 35)موضوع را به داوری ارجاع‏ میکند و در صورتیکه بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد.در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق،توافق شده باشد مراجعه بدادگاه‏ لازم نیست...»

براساس ماده واحده طرح قانونی اصلاح قانون طلاق که به تصویب مجلس‏ شورای اسلام و تائید شورای نگهبان رسیده و هم اکنون برای اتخاذ تصمیم در مورد یکی از تبصره‏های آن‏که بین مجلس و شورای نگهبان اختلاف حل نشده‏ وجود داشت،در مجمع تشخیص مصلحت مطرح است،حتی در موردی که زوجین‏ بر طلاق توافق داشته باشند،نیز باید بدادگاه مدنی خاص مراجعه کنند و دادگاه‏ با ارجاع امر بداوری،سعی در سازش میکند و در صورت عدم حصول سازش،اجازه‏ طلاق میدهد.

بهرحال هرچند نفس الزام مرد به مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه برای طلاق، محدودیتی برای او ایجاد مینماید و احیانا جلو برخی از تصمیمات و طلاقها گرفته‏ میشود ولی چون طبق قانون،زوج ملزم نیست علل و جهات خاص برای تصمیم‏ خود بر طلاق ارائه دهد،طبعا در صورتیکه مساعی دادگاه برای ایجاد سازش و منصرف کردن شوهر از تصمیم خود بجائی نرسد،اجازه طلاق را به زوج خواهد داد.بنابراین،این الزام مراجعه بدادگاه در ماهیت امر محدودیتی در اختیار مرد در مورد طلاق ایجاد نمیکند.بعلاوه،ضمانت اجرای عدم مراجعه به دادگاه و نگرفتن اجازه،ممنوع بودن ثبت طلاق در دفتر رسمی طلاق است وگرنه هرگاه‏ مردی بدون مراجعه بدادگاه و اخذ اجازه با رعایت شرائط صحت طلاق،خود مبادرت به طلاق دادن زوجه خویش نماید،دادگاه نمیتواند این طلاق را باطل‏ اعلام نماید.

در اینکه اصل اختیار مرد در امر طلاق،سد سدید خلل ناپذیر و غیرقابل‏ خدشه است یا میتوان با توجیهاتی از جمله اینکه علی الاصول،طلاق بدون‏ بروز شقاق واقع نمیشود و در مورد شقاق طبق آیه شریفه فوق الذکر خداوند امر به تعیین داور برای ایجاد سازش در حد امکان داده است و انجام این کار،طبعا جز بوسیله دادگاه انجام پذیر نیست،در اصل مطلق العنان بودن مرد در امر طلاق، خدشه وارد کرد وپای دادگاه را بمیان کشید،مطلبی است که شاید قابل طرح‏ و بحث باشد ولی در این مقال،مجال بحث در این خصوص نیست.

بهر حال با این برداشت و بیان که اختیار طلاق بدست مرد است و تصمیم‏ و خواست اوست که طلاق را واقع میسازد شارع و قانوگذار یک فرصتی هم باو داده ‏اند که پس از انجام طلاق،اگر احیانا از کرده خود پشیمان و از تصمیم‏ خویش منصرف شد بتواند بدون لزوم عقد مجدد،دوباره زندگی مشترک را ادامه‏ دهد و رشته زوجیت را که با تصمیم یک طرفه خود،گسته است،پیوند زند و یا چون هنوز کاملا این رشته قطع نشده،آن را ترمیم کند و امکان ادامه آن را فراهم‏ آورد.بدنی صورت است که در طلاق،حق رجوع به مرد داده شده و قرآن کریم‏ میفرماید:زنان مطلقه باید عده نگهدارند و در ایام عده شوهران آنها حق رجوع‏ و برگرداندن آنها به زناشوئی دارند.تعبیر قرآن در این خصوص چنین است:
«و ان عزموا الطلاق فان اللّه سمیع علیم و المطلقات یتربصن بانفسهن ثلثة قروء و لا یحل لهن ان یکتمن ما خلق اللّه فی ارحامهن ان کن و یؤمن باللّه و الیوم الاخر و بعولتهن احق بردهن فی ذلک ان ارادوا اصلاحا» (آیات 277 و 288 سوره بقره) و در سوره طلاق میفرماید:
یا ایها لنی اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العدة و اتقو اللّه ربکم...لا تدری لعل اللّه یحدث بعد ذلک امرا» (آیهء 1 سوره طلاق)

مفسرین در مورد قسمت اخیر آیه گفته‏ اند منظور این است که شاید در طول‏ مدت عده تغییر وضعی حاصل شد و رأی و نظر شوهر تغییر کرد و علاقه و تمایل‏ به رجوع و بازگشت به وضع سابق در او پدید آمد.6

و بهر حال آیه دوم همین سوره خطاب به مردان میفرماید: «فاذا بلغن اجلهن‏ فامسکوهن بمعروف اوفارقوهن بمعروف...» یعنی وقتی دارد عده بپایان میرسد تصمیم بگیرید یا بخوبی و رعیت حقوق آنان بطور قطع جدا شوید و یا به نیکی و خوبی و خوشرفتاری آنها را نگه دارید یعن رجوع کنید.7

در عین حال،برخی موارد با وجودی که اختیار طلاق در دست مرد است و باراده او واقع میشود،اگر از این اختیار استفاده کرد و طلاق را واقع ساخت،دیگر حق رجوع ندارد که اصطلاحا این نوع طلاق را،طلاق باین میگویند.

در شش مورد،طلاقی که مرد واقع میسازد باین است.از این شش مورد، سه مورد آن،اساسا زن،پس از وقوع طلاق،تکلیفی به نگه داشتن عده ندارد و میتواند بلافاصله شوهر اختیار کند،بنابراین موردی برای حق رجوع شوهر باقی‏ نمیماند،زیرا رجوع در ایام عده امکان پذیر است و از آیات 226 سوره بقره و 1 و 2 سوره طلاق که قبلا نقل شد بخوبی،این معنی(رجوع در ایام عده) فهمیده میشود،این سه مورد عبارتند از:طلاق غیر مدخوله،طلاق صغیره و طلاق‏ یائسه.

سه مورد دیگر طلاق بائن که ممکن است زن مکلف به نگهداشتن عده باشد ولی در عین حال شوهر حق رجوع ندارد،عبارتند از:طلاق سوم(سه طلاقه) خلع و مبارات.

در طلاق سوم،از این جهت،حق رجوع،از مرد گرفته شده و حتی ازدواج‏ او نیز با زن مطلقه ‏اش حرام شده است که وی مکررا مبادرت به طلاق و رجوع‏ نموده و نتیجه این امر،بلاتکلیف و معلق گذاشتن وضع زن است.لذا قرآن کریم‏ این اخیار مرد را حد اکثر به دو مرتبه محدود کرده و مقرر داشته است که اگر برای‏ دفعه سوم،مرد مبادرت بطلاق کرد،دیگر حق رجوع ندارد بلکه نمیتواند با زن‏ سه طلاقه ازدواج هم بنماید مگر اینکه آن زن با مرد دیگری ازدواج کند و سپس‏ از آن شوهر جدا شود:ئ(الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان...فان‏ طلقها فلا تحل له من بعد حتی تنکح زوجا غیره فان طلقها فلا جناح علیهما ان‏ یتراجعا...(آیات 229 و 230 سوره بقره)
و در اطلاق خلع و مبادرت از این جهت حق رجوع از شوهر سلب شده که‏ زن،بلحاظ کراهت و نفرتی که از شوهر دارد و میخواهد خود را از او خلاص‏ کند مالی را به وی میبخشد و او را راضی به انجام طلاق مینماید وقتی شوهر این‏ بخشش را پذیرفت و طلاق را واقع ساخت،دیگر حق رجوع ندارد مگر اینکه‏ زن بفدیه خود رجوع کند،یعنی در اینجا که خواست زن و اقدام و عمل او در وقوع‏ طلاق،نقشی داشته است دیگر،برای مرد حق رجوع نیست.

2- طلاق بدرخواست زن و حکم‏ دادگاه

با توجه باینکه حسب فتاوی فقها و قانون مدنی،اختیار طلاق،علی الاصول‏ بدست مرد است،باید دید اگر زن خواستار طلاق باشد،چه باید بکند و چگونه‏ میتواند پیوند زناشوئی را بگسلد.

با توجه به موازین فقهی و مبانی قانونی ما پیداست که زن در هیچ مورد نمیتواند خود تصمیم به طلاق بگیرد و جدائی را واقع سازد طبیعی‏ ترین راه برای رسیدن‏ بدین مقصود،توسل به طلاق خلع است یعنی با بخشیدن مالی به شوهر،او را راضی به انجام طلاق نماید،ولی اگر شوهر راضی نشد و یا او بضاعتی نداشت که‏ مالی به شوهر بدهد،در عین حال به عللی میخواهد طلاق بگیرد چه باید بکند؟ آیا میتواند به دادگاه مراجعه و از محکمه درخواست صدور حکم بر طلاق نماید؟ به چه ترتیب و برمبنای کدام علل و جهاتی میتواند چنین درخواستی را مطرح‏ نماید و به نتیجه برسد؟

در کتب فقهی و کلمات فقها،مواردی که زن میتواند درخواست طلاق کند و دادگاه حکم طلاق میدهد محدود است که ذیلا باین موارد اشاره میکنیم:

الف- طلاق زوجه غایب مفقود الاثر

شایع‏ ترین موردی که تقریبا در همه کتب فقهی ذکر شده،مورد غایب‏ مفقود الاثر است.

اگر مردی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر بوده و خبری از حیات و ممات‏ او در دست نباشد،همسر او میتواند به دادگاه رجوع کند و تقاضای طلاق نماید. وفق نظر بسیاری از فقهاء در صورتیکه شوهر مالی نداشته باشد که از آن نفقه زن داده شود و یا کسی نباشد که نفقه زن را بدهد،در این صورت بدرخواست زن، حاکم او را طلاق میدهد و باید عده وفات نگه دارد ولی اگر از لحاظ نفقه،زن‏ در مضیقه نباشد،باید صبر کند،تا شوهرش پیدا شود و یا خبر قطعی مرگش به‏ او برسد.8

ب- عجز و امتناع شوهر از انفاق

در موردی هم که شوهر ناتوان از دادن نفقه زن است یا باوجود قدرت بر انفاق،از دادن نفقه خودداری کند و اجبار او به انفاق ممکن نیست بعضی از فقها گفته ‏اند حاکم شوهر را ملزم میکند یا نفقه بدهد و یا طلاق دهد و اگر از هر دو امتناع کرد،حاکم خود طلاق را واقع میسازد.9

برخی روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز دلالت بر این امر دارد که‏ در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه،حاکم او را مجبور به انفاق یا طلاق‏ مینماید و اگر شوهر سرباز زد حاکم بین آنها جدائی میافکند.10

ج- امتناع شوهر از انجام سایر وظایف زوجیت

در صورتیکه شوهر از انجام وظایف و تکالیف زوجیت امتناع ورزد یعنی غیر از انفاق که حکم آن قبلا گفته شد نسبت به انجام دیگر حقوق زوجه نیز سرپیچی‏ نماید،زن میتواند به دادگاه مراجعه نماید و الزام زوج را به انجام وظایف و تکالیف خود بخواهد،دادگاه در صورت احراز موضوع،شوهر را ملزم به انجام‏ تکلیف و رعایت حقوق زوجه مینماید و حتی در صورت امتناع شوهر از انجام این‏ تکالیف او را تعزیر و مجازات مینماید.

با تتبعی که در بسیاری از کتب فقهی بعمل آمد،جز یکی دو مورد دیده‏ نشد کسی تصریح نموده باشد که در صورت امتناع شوهر از انجام دستور دادگاه‏ مبنی بر رعایت حقوق زوجه و انجام وظایف زوجیت،دادگاه میتواند حکم طلاق‏ را صادر نماید11 (غیر از مسئله ترک انفاق)

آقای خوئی در این زمینه عبارتی دارند که احتمالا،مفهم این معنی است که‏ اگر زوج در غیر مورد نفقه نیز از سایر وظایف زوجیت،امتناع ورزید و الزام دادگاه‏ نیز مفید واقع نشد،حاکم میتواند زوجه را طلاق دهد،ایشان در ذیل فصل‏ مربوط به نشوز میگویند:اگر زن و شوهر از یکدیگر کراهت اشتند،حاکم دو نفر داور تعیین میکند تا در صورت امکان رفع شقاق و اختلاف نمایند،اگر توانستند بین آنها سازش برقرار میکنند و اگر نظرشان بر جدائی بود از آنها میخواهند که‏ طلاق واقع سازند(زن مهر خود را ببخشد و مرد طلاق دهد)چنانچه زن و شوهر همچنان به اختلاف خود ادامه دهند،اگر نافرمانی و سرپیچی از تکالیف،از ناحیه‏ زن یا از سوی زن و شوهر هر دو است،زن باید صبر کند ولی اگر نافرمانی و تخلف‏ زن یا از ناحیه مرد است،زن میتواند به حاکم شرع مراجعه کند و حاکم،شوهر را ملزم میکند یا از تخلف و نافرمانی دست بردارد و نفقه را بدهد یا او را طلاق‏ دهد و رها کند و در صورت سرپیچی شوهر از این دستور دادگاه،زن را طلاق‏ میدهد.12 و مرحوم میرزای قمی نیز در کتاب جامع الشتات باین مسئله پرداخته و در پاسخ سؤالی در مورد بد رفتاری و اذیت و آزار شدید شوهر و اینکه آیا در این صورت حاکم شرع میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید یا خیر،میگوید: «...شکی نیست در اینکه چنانکه زوج را حقوق چند بر زوجه است که در تخلف‏ از آنها زوجه ناشزه است همچنین زوجه را بر زوج،حقوقی چند هست که در تخلف‏ آن،زوج ناشز میشود و حقوق زوجه بر زوج این است که نفقه و کسوه او را موافق‏ شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعی کج خلقی نکند و او را اذیت نکند، پس هرگاه زوج تخلف کرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعی نکرد،به حاکم‏ شرع رجوع میکند و بعد از ثبوت در نزد حاکم او را الزام و اجبار میکند بر وفای‏ حقوق و اگر تخلف کرد،تعزیر میکنید و هرگاه زوجه راضی نمیشود بر بقای بر تحمل‏ نشوز زوج،حاکم الزام میکند زوج را بر رعایت حقوق یا بر طلاق دادن زوجه و هرگاه برای حاکم علم حاصل شود باینکه زوج سلوک به معروف نمیکند و وفای به‏ حقوق زوجه نمیکند،او را اجبار میکند بر طلاق و این اجبار منافی صحت طلاق‏ نیست...»13

د- عسر و حرج زن

مورد دیگری که برای درخواست طلاق از ناحیه زن عنوان شده است،عسر و حرج وی در ادامه زندگی زناشوئی است.

بر این مبنا،اگر ادامه زندگی زناشوئی بهر علت از قبیل سوء رفتار شوهر یا بیماری صعب العلاج یا اعتیاد یا غیبت طولانی یا حبس طویل المدت شوهر و امثال‏ آنها،زندگی را بر زن دشوار و او را در مضیقه و سختی شدید قرار دهد،میتواند از دادگاه درخواست طلاق کند و چنانچه،موضوع در دادگاه،اثبات شد،بحکم دادگاه‏ شوهر ملزم به طلاق دادن میشود و چناچه الزام وی بطلاق ممکن نباشد به اذن‏ دادگاه طلاق واقع میگردد.

قرار دادن عنوان کلی عسر و حرج،بعنوان مبنا و علت درخواست طلاق،از سوی زن،در اصلاحیه سال 1361 قانون مدنی مورد توجه قرار گرفت.

طبق ماده 1130 اصلاحی قانون مدنی در سال 1361 که در اصلاحات آبان‏ماه‏ سال 1370 نیز با مختصر اصلاح شکلی و عبارتی،تصویب شد،در صورتیکه برای‏ محکمه ثابت شود که دوام زوجیت،موجب عسر و حرج است،میتواند برای جلوگیری از ضرر و حرج،زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن‏ حاکم شرع طلاق داده میشود.

در قانون مدنی،قبل از اصلاحیه سال 1361،جهات درخواست طلاق،از سوی زن،عبارت بودند از:استنکاف شوهر و عجز او از انفاق،(ماده 1129)14 عدم ایفاء سایر وظایف زوجیت از سوی شوهر،غیر قابل تحمل بودن زندگی زن در اثر سوء رفتار شوهر و در خطر بودن زندگی زن بلحاظ ابتلاء شوهر به امراض صعب‏ العلاج(ماده 1130 ق.م.قبل از اصلاحیه سال 1361)15.

چنانکه ملاحظه میشود،مبنای حاکم دادگاه بر طلاق،به درخواست زن در ماده‏ 1130 سابق قانون مدنی،الزاما،عسر و حرج زوجه نیست هرچند در برخی موارد با عسر و حرج او نیز منطبق است.

اصلاحیه قانون مدنی چنانکه دیدیم،بندهای سه ‏گانه را حذف کرد و ملاک‏ حکم دادگاه بر طلاق بدرخواست زن را،عنوان کلی عسر و حرج زوجه قرار داد.

مبنای فقهی عسر و حرج برای درخواست طلاق

با تتبع در کلمات فقهاء ملاحظه میشود تعداد اندکی از آنان در مورد امکان‏ درخواست طلاق از سوی زوجه بلحاظ عسر و حرج ادامه زندگی،بحث کرده ‏اند،تا آنجا که ما برخورد کردیم،مرحوم شیخ انصاری در رساله ‏ای در پایان کتاب مکاسب‏ باین موضوع اشاره ‏ای دارد. وی در خصوص عیوب موجب فسخ نکاح در مرد، این مطلب را مطرح میکند که آیا وجود جذام و برص در مرد موجب حق فسخ‏ نکاح برای زن میشود یا خیر؟و پاسخ میدهد«قول مشهور این است که حق فسخ‏ برای زن ایجاد نمیشود ولی از برخی فقهاء از جمله شهید ثانی نقل شده که وجود این دو عیب در مرد موجب حق فسخ است و استدلال آنها علاوه بر استناد به عموم برخی روایات،این است که وقتی وجود این دو عیب در زن،برای مرد ایجاد حق فسخ میکند،با اینکه مرد میتواند بلحاظ داشتن اختیار طلاق،خود را خلاص‏ کند،بطریق اولی،وجود آنها در مرد باید برای زن ایجاد حق فسخ کند،زیرا زن، اختیار طلاق را در دست ندارد و بنابراین برای خلاصی از این ضرر و حرج که در اثر ادامه زندگی مشترک با شوهر جذامی یا مبتلا به برص برایش پیش آمده،جز از طریق داشتن حق فسخ،راه دیگری ندارد».

شیخ انصاری در پاسخ باین استدلال میگوید:برای خلاصی از این ضرر،زن‏ میتواند به حاکم رجوع کند و حاکم در صورت تشخیص ضرر و حرج زن،شوهر را مجبور بطلاق مینماید16.

چنانچه در صفحات قبل دیدیم،مرحوم میرزای قمی نیز،الزام شوهر را برطلاق‏ در مورد اذیت و آزار وی نسبت به زن امکان‏ پذیر میدانست آیت اللّه حلی از علمای‏ معاصر نیز در کتاب حقوق الزوجیة دخالت حاکم شرع و الزام مرد را بطلاق،در مورد بدرفتاری با زن و عدم انجام وظایف و تکالیف زوجیت و یا بهر علت،زیان‏بار بودن ادامه زندگی زناشوئی برای زن،مورد تاکید قرار میدهد17.

مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی یزدی،در این خصوص،نظر روشن و جالب‏ و قابل توجهی دارد.وی در بحث مربوط به زوجه غایب مفقود الاثر و شرایط و ترتیباتی که باید،اعمال شود تا حاکم او را مطلقه نماید،میگوید:«...بعید نیست حاکم شرع بتواند در مورد شوهر مفقودی که زنده بودن او معلوم است ولی‏ همسرش نمیتواند صبر کند و انتظار بکشد،در صورت درخواست زن،او را طلاق‏ دهد،همچنین شوهری که مفقود نیست ولی در حبس ابد بسر میبرد و یا شوهری‏ که حاضر است ولی معسر است و توانائی دادن نفقه را ندارد و زن هم نمیتواند بر این حال صبر کند،پس در تمام این اقسام و صور مختلف و نظایر آنها،هرچند ظاهر کلمات فقهاء این است که حاکم نمیتواند زن را طلاق و او را آزاد کند،زیرا طلاق بدست مرد است(الطلاق بیدمن اخذ بالساق) ولی ممکن است گفته شود باستناد قاعده نفی ضرر و حرج مخصوصا اگر زن،جوان بوده و صبر کردنش مستلزم‏ مشقت شدید برای او باشد،حاکم شرع میتواند او را طلاق دهد...».
و بعد از نقل چند روایت مبنی بر اینکه اگر مرد نفقه زن خود را ندهد باید او را مطلقه سازد،میگوید:
«...از این روایات استفاده میشود که در صورت ندادن نفقه،شوهر،اجبار به‏ طلاق میگردد،بنابراین،بطریق اولی،در صورتیکه بقاء زوجیت،موجب وقوع‏ زن در معصیت و حرام باشد،باید حاکم شرع،اختیار طلاق او را داشته باشد...»18.

از فقهاء معاصر،حضرت امام خمینی رضوان اللّه تعالی علی نیز عقیده دارند،در صورتیکه ادامه زندگی زناشوئی برای زن موجب عسر و حرج باشد،وی میتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه نیز حکم طلاق را بر این مبنا صادر مینماید.

این نظر امام(ره)در پاسخ پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام‏ اصلاح قانون مدنی و ماده 1130 از ایشان بعمل آمد،ابراز شده است.

جهت اطلاع از دیدگاههای مختلف فقهاء در این مورد،و فتوا و نظر مبارک‏ حضرت امام(ره)که موجب تصویب و تأیید ماده 1130 ق.م.شد سؤال و جواب‏ فوق ذیلا نقل میشود:

بسم الله الرحمن الرحیم

«محضر مبارک رهبر عالیقدر انقلاب اسلامی ایران آیت اللّه‏ العظمی امام خمینی دامت برکاته پس از سلام و اهداء تحیت،پاره‏ ای‏ از مسائل در شورای نگهبان،مورد اختلاف قرار میگیرد و بالنهایه‏ نظر شریف،متبع است،من جمله از این مسائل،موادی است از قانون مدنی که اخیرا مورد بررسی و اصلاح قرار گرفته است که یکی‏ از مواد مربوط به طلاق این است:در صورتی که ادامه زندگی‏ زناشوئی برای زن،موجب عسر و حرج باشد میتواند با مراجعه به‏ حاکم شرع تقاضای طلاق کند و حاکم پس از بررسی وثبوت موضوع‏ شوهر را اجبار بطلاق کند و چنانچه مرد از طلاق،ابا کند،حاکم‏ شخصا اقدام بطلاق نماید،در اینجا بعضی از فقهاء شورا نظر منفی‏ دارند و میگویند آنچه مستلزم حرج است،لزوم عقد در نکاح است و بر فرض،که ادله حرج در اینجا حاکم باشد،میتواند لزوم عقد را بر دارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه باینکه موارد فسخ،اجماعا محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست.پس‏ حق فسخ قهرا منتفی میشود.عده ‏ای از فقهاء میگویند که علت‏ حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست بلکه انحصار طلاق بدست مرد منشأ حرج است و ما بادله حرج،این انحصار را بر میداریم و با مراجعه به حاکم احتیاط و ثبوت موضوع در نزد حاکم،مرد مجبور بطلاق میشود و یا حاکم طلاق میدهد.با توجه با این نظرات،نظر مبارک را مرقوم فرمائید...»

حضرت امام(ره)در پاسخ چنین مرقوم فرمودند:

بسمه تعالی

«طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار بطلاق نمایند و در صورت میسر نشدن باذن حاکم شرع طلاق داده‏ شود. و اگر جرئت بود،مطلبی دیگر بود که آسان‏تر است.»
روح اللّه الموسوی الخمینی

در حال حاضر،طبق قانون مدنی با اتکا به سوابق و نظرات فقهی،در چهار مورد زن میتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید.:

1-غایب مفقود الاثر بودن زوج(ماده 1209 ق.م.)

2-استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان الزام او به انفاق(ماده‏1129 ق.م.)

3-عجز شوهر از دادن نققه(ذیل ماده 1129 فوق الذکر)

4-عسر و حرج زوجه در ادمه زوجیت(ماده 1130 ق.م.)

البته در موردی هم که طبق ماده 1119 در ضمن عقد شروطی بر شوهر بشود و مقرر گردد که در صورت تخلف از شرط زن،وکیل و وکیل در توکیل باشد که‏ خود را مطلقه نماید،باید موضوع،در دادگاه مطرح گردد و پس از اثبات تحقق‏ شرط در محکمه،زن میتواند خود را مطلقه سازد.ولی در اینجا مداخله و رسیدگی‏ دادگاه محدود به اثبات و تحقق موضوع شرط و تخلف از آناست،دادگاه حکم به‏ طلاق نمیدهد بلکه زن به وکالت از شوهر،نسبت به مطلقه ساختن خود تصمیم‏ میگیرد،فعلا این نوع طلاق مورد بحث ما نیست.

3- آیا طلاقی که بدرخواست زن و حکم دادگاه‏ واقع میشود رجعی است یا باین؟

وقتی مرد مایل به طلاق است و برای انجام آن اقدام میکند حتی اگر قانونا ملزم باشد که بدادگاه مراجعه کند و اجازه طلاق را دریافت نماید،(تبصره 2 ماده‏ 3-قانون دادگاه مدنی خاص)طلاقی که بدرخواست و اراده او وقاع میشود،علی الاصول رجعی است و در ایام عده،حق رجوع دارد مگر اینکه طلاق در قالب‏ یکی از طلاقهای شش گانه:غیر مدخوله،یائسه،صغیره،سه طلاقه،خلع و مبارات‏ واقع شود که در آن صورت،بائن محسوب و پس از وقوع طلاق دیگر،برای زوج‏ حق رجوع نیست،ولی وقتی،متقاضی طلاق زوجه است و دادگاه به موضوع رسیدگی‏ و حکم طلاق صادر مینماید یعنی رسیدگی و تصمیم دادگاه تنها مربوط به اجازه‏ ثبت طلاق نیست،بلکه در ماهیت امر وارد رسیدگی میشود و با احراز ذیحق بودن‏ و موجه بودن درخواست زن،شوهر را محکوم و ملزم به انجام طلاق و در صورت امتناع،خود،طلاق را واقع میسازد،باید به بینیم،این نوع طلاق،رجعی است یا باین؟

به تعبیر دیگر آیا چنین طلاقی نیز از نظر طبیعت رجعی یا باین بودن،همانند طلاقهائی است که به خواست و تصمیم مرد واقع میشود و بنابراین برای تشخیص‏ ماهیت آن باید دید در قالب یکی از طلاقهای شش گانه باین قرار دارد تا آن را باین‏ دانست و در غیر آن صورت حکم بر رجعی بودن آن کردن،یا در اینجا مسئله متفاوت است؟

بنظر میرسد در مورد طلاقی که بحکم دادگاه،واقع میشود،باید،بین طلاق‏ زوجه غایب مفقود الاثر و طلاق بلحاظ ترک انفاق یا عسر و حرج فرق گذاشت:

الف- طبیعت طلاق در مورد غایب مفقود الاثر

در این مورد بلحاظ مفقود بودن شوهر و بی خبری از حیات و ممات او بعد از تحقیق و تفحص در مدت نسبتا قابل توجه،حاکم برای بیرون آوردن زن از بلاتکلیفی مداخله میکند و او را طلاق میدهد و به او امر میکند که عده نگهدارد و با انقضاء ایام عده،زن از بلاتکلیفی درآمده از قید زوجیت سابق رها بگیردد و میتواند بدیگری شوهر کند.

طلاقی که بدین صورت واقع میشود،رجعی است یعنی اگر قبل از انقضاء عده، شوهر پیدا شد میتواند رجوع کند و زندگی زناشوئی را ادامه دهد رجعی بود طلاق زوجه غایب مفقود الاثر هم در قانون مدنی‏19 و هم در کلمات فقها20 به آن‏ تصریح شده است.

طلاق در این فرض،طلاق خاصی است که هرچند عنوان طلاق را با خود دارد ولی با طلاقهای دیگر،متفاوت است و لذا مدت عده آن،معادل عده وفات‏ است‏21 .

بعضی از فقهاء در این مورد وقوع طلاق را نیز لازم نمیدانند بلکه معتقدند حاکم،زن را امر میکند که عده وفات نگهدارد22 در طول این مدت و ضرب الاجلی‏ که بعنوان عده وفات تعیین شده اگر احیانا شوهر پیدا شد،میتواند رجوع کند و اگر عده منقضی شد دیگر تکلیف قطعی زن تعیین شده و از قید زوجیت سابق خلاصی‏ یافته است.

ولی مشهور فقهاء طلاق حاکم را لازم میدانند و میگویند،طلاق،طلاق،رجعی‏ است و احکام آن را دارد ولی در عین حال،زن باید عده وفات نگهدارد23 که قانون‏ مدنی نیز از همین نظر پیروی نموده است.

در واقع،علت اقدام حاکم بر طلاق دادن زوجه در این فرض،غیبت و بی‏ خبری‏ از شوهر و تعیین تکلیف زوجه است،طبیعی است که اگر در ایام عده،این علت‏ مرتفع گردید یعنی شوهر حاضر شد فرصت رجوع را دارد.

ب- ماهیت طلاق حاکم در مورد ترک انفاق و عسر و حرج

در سایر مواردی که طلاق به درخواست زن و حکم دادگاه واقع میشود،نسبت‏ به باین یا رجعی بودن این طلاق،اختلاف نظر است.برخی،این طلاق را طبیعتا طلاق رجعی میدانند24 مگر اینکه بر یکی از موارد شش گانه باین منطبق باشد، یعنی درخواست زن و دخالت دادگاه و حکم او بر طلاق،تأثیری در چگونگی طلاق‏ ندارد،اصل در طلاق،رجعی بودن آن است و بهرگونه که واقع شود،اگر از اقسام‏ شش گانه باین نبود،رجعی محسوب و برای شوهر در مدت عده حق رجوع وجود دارد.ولی برخی از صاحب نظران عقیده دارند،چنین طلاقی باین است،زیرا وقتی‏ اجازه داده میشود،زن به دادگاه،رجوع کند و پس از طی مراحل دادرسی و اثبات‏ موضوع پس از مدتی موفق به اخذ حکم طلاق گردد و شوهر باجبار دادگاه،طلاق‏ دهد و یا در صورت استنکاف او،از جانب دادگاه طلاق واقع شود،اگر باز شوهر بتوان رجوع نماید و وضعیت زناشوئی را به حال اول درآورد،مراجعه زن به دادگاه‏ و صدور حکم دادگاه پس از طی این مراحل بی ‏معنی خواهد بود و حکم قانون لغو و بی‏ اثر است‏25 .

متأسفانه فقهاء عموما متعرض این موضوع نشده و از باین رجعی بودن این‏ طلاق سخنی بمیان نیاوردند فقط در هنگام بحث از طلاق زوجه غایب مفقود الاثر تصریح کرده ‏اند که این طلاق رجعی است.

تنها کسی که دیده شده،در یک مورد متعرض این مسئله شده آیت اللّه خوئی‏ است که در مورد طلاق حام بلحاظ امتناع شوهر از دادن نفقه،نظر بر باین بودن‏ این طلاق داده است.ایشان در این خصوص میفرماید:«هرگاه زوج از دادن نفقه‏ امتناع کند،زوجه به حاکم شرع رجوع میکند و حاکم،شوهر را ملزم،بدادن نفقه‏ یا طلاق مینماید.اگر شوهر هیچیک از این دو کار را انجام نداد،حاکم زن را طلاق میدهد،و ظاهر،این است که چنین طلاقی باین است و شوهر در ایام عده، حق رجوع ندارد»26 .

ایشان،متعرض طلاق دادگاه به لحاظ عسر و حرج نشده ‏اند ولی واضح است که‏ فرقی بین این دو مورد وجود ندارد و اگر طلاق بحکم دادگاه در مورد عسر و حرج‏ را صحیح انستیم،طبیعت آن با طلاقی که دادگاه بلحاظ امتناع شوهر از دادن‏ نفقه میدهد یکسان است.

باین بودن طلاق به حکم دادگاه را میتوان از نحوه بیان و تعبیر روایاتی که در مورد اختیار حاکم بر طلاق در مورد امتناع شوهر از دادن نفقه وارد شده بخوبی‏ فهمید،مثلا در روایت منقوله از امام باقر(ع)که قبلا هم نقل کردیم امام میفرماید: «اگر کسی زنی داشته باشد که خوراک و پوشاک او را تأمین نکند،امام(حاکم) حق دارد که بین آنها جدائی افکند(کان حقا علی الامام ان یفرق بینهما)،این‏ تعبیر که در صورت ندادن نفقه،امام(حاکم)حق دارد بین زن و شوهر جدائی‏ بیاندازد نمیتواند با رجعی بودن طلاق و بودن حق رجوع برای مرد،سازگاری داشته‏ باید و روشن است که میخواهد بگوید،در این صورت،بوسیله حاکم،جدائی و بینونت بین زن و شوهر تحقق پیدا میکند.

کسانیکه برایشان دشوار است بپذیرند طلاق حاکم،باین محسوب میشود، استدلالشان،این است که طلاق باین در شرع و قانون،احصا شده و منحصر به‏ شش مورد است.طلاقی که در قالب این شش مورد نگنجد ناگزیر باید رجعی‏ باشد وگرنه میبایست آنهم در عداد طلاقهای باین ذکر میشد،در حالیکه در ابتدای این بحث هم اشاره کردیم اصل رجعی بودن طلاق با توجه به اختیار مرد در امر طلاق مورد نظر بوده،و قابل توجیه است و منصرف از مواردی است که‏ دادگاه بدرخواست زن حکم به طلاق میدهد و یا سرانجام طلاق را واقع میسازد، در واقع طلاق بحکم دادگاه،تفریق و جدائی زن و شوهر بوسیله دادگاه از طریق خود شوهر(بصورت الزام او به طلاق)یا راسا وسیله خود دادگاه میباشد.از همین رواست‏ که آیت اللّه خوئی با اینکه طلاق را بر دو قسم بائن و رجعی تقسیم میکند،و 6 مورد را جز قسم اول یعنی بائن میشمارد و میگوید بغیر از اینها،طلاق رجعی‏ است و زوج در اثناء عده حق رجوع دارد27 در مورد طلاق حاکم بلحاظ ترک انفاق‏ تصریح میکند که این طلاق بائن است،و شاید بهمین جهت است که قانون مدنی‏ مواد مربوط به طلاق حاکم را در ذیل فصل مربوط به فسخ نکاح و جدای از فصل‏ مربوط به طلاق آورده است و انصافا هم منطقی نیست که مثلا زنی به لحاظ سوء اخلاق و رفتار شوهر ناگزیر به دادگاه مراجعه نموده و پس از مدتها دوندگی این‏ موضوع را اثبات کرده و از دادگاه حکم طلاق گرفته است پس از اجرای طلاق‏ بگوئیم او طلاق رجعی است یعنی شوهر میتواند براحتی با گفتن یک جمله یا حتی با یک لبخند معنی ‏دار و اظهار تمایل،رجوع کند28 و وضع را بحال اول برگرداند آیا این کار،بی ‏اعتبار کردن حکم دادگاه و لغو و بی ‏اثر ساختن حکم شرعی‏ و قانونی قرار دادن عسر و حرج و ترک انفاق بعنوان دلیل موجه درخواست طلاق‏ زن از دادگاه نیست؟

کسانیکه مصر بر رجعی بودن طلاق حاکم هستند در رابطه با ایراد فوق‏ میگویند در این مورد اگر مرد رجوع کرد،باز زن میتواند مجددا درخواست طلاق‏ نماید و برای دفعه دوم هم اگر حکم طلاق صادر و طلاق واقع شد و باز هم شوهر رجوع کرد و همچنان عسر و حرج برای زن باقی بود وی برای سومین بار از دادگاه‏ درخواست طلاق مینماید و این بار اگر حکم طلاق صادر و طلاق واقع شد،چون‏ سه طلاقه است،باین محسوب و بدین جهت دیگر مرد نمیتواند رجوع کند. آیا واقعا این کار یک عمل لغو و عبث و در عین حال موجب زحمت برای زن نیست،و آیا معقول است با استنباط خشک و جامد از اصل رجعی بودن طلاق و انحصار طلاق‏ باین در موارد ششگانه،به باین بودن طلاق حاکم نظر نداد و برای رسیدن به فایده‏ و نتیجه مربوط به تشریع طلاق حاکم،به این اعمال صوری دست و پاگیر متوسل شد ؟

بدون شک مقررات شرعی در مورد روابط اجتماعی مردم،برای این است که‏ بطور معقول و منطقی مشکلات پیچیده اجتماعی حل گردد ازاین‏ رو است که میبینیم‏ با وجود اینکه شرعا حق طلاق و اختیار آن علی القاعده با مرد است،اگر زن بلحاظ کراهتی که از شوهر دارد مالی را به او ببخشد و از او درخواست طلاق نماید طلاقی که بدین‏گونه واقع میشود باین محسوب میگردد.باین دانستن این طلاق‏ هیچ حکمت و علت پیچیده و ناشناخته ‏ای ندارد که نتوان در موارد مشابه همین‏ حکم را بر آن بار نمود.

طلاق خلع و مبارات،ازاین ‏رو باین محسوب میشوند که زن با دادن مالی به‏ مرد میخواهد از او مطلقه و رها گردد اگر قرار باشد این نوع طلاق،رجعی محسوب‏ گردد و شوهر پس از گرفتن فدیه از زن و ایقاع طلاق بتواند رجوع کند دادن فدیه‏ از سوی زن و راضی کردن شوهر به انجام طلاق بی ‏معنی خواهد بود همین امر در مورد طلاقی که بدرخواست زن و با حکم دادگاه واقع میشود صادق است و آن‏ حکمتی که برای باین بودن طلاق خلع و مبارات وجود دارد،در مورد طلاق حاکم‏ به نحو واضح‏تری مشهود است.

بهرحال،بنظر ما،طلاقی که بدرخواست زن و به حکم دادگاه واقع میشود بائن‏ است،یعنی مرد در ایام عده حق رجوع ندارد و اصل رجعی بودن طلاق بر فرض‏ صحت منصرف از این مورد و ناظر به مواردی است که مرد،اختیار طلاق را در دست‏ دارد و بمیل خود طلاق را واقع میسازد،مفاد برخی روایات و فتوای برخی از فقهاء معاصر نیز چنانکه دیدیم مؤید همین معنی است.ذوق سلیم و عقل و منطق نیز با این برداشت سازگار است.

کمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه مشورتی‏ شماره‏697/7-29/3/69 بر همین مبنا اعلام نظر کرده است،کمیسیون مزبور در مورد سؤال ذیل:«آیا در مواردی که زوجه ضمن مطالبه حقوق شرعی و قانونی به لحاظ عسر و حرج خویش از دادگاه تقاضای طلاق نماید و با امتناع‏ زوج،حاکم،زوجه را مطلقه کند،طلاق مذکور رجعی است،»چنین پاسخ‏ داده است:«احصاء موارد طلاق باین در ماده 1145 قانون مدنی،با توجه‏ به موارد عادی طلاق است که وفق موازین شرع و قانون مدنی علی الاصول‏ در اختیار زوجه است و طبق ماده 1133 قانون مدنی مرد،می‏تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.بنابراین می‏توان گفت که طلاقهائی که زوجه بااختیار و حقی که دارد واقع می‏شود اصولا رجعی است و در ایام عده مرد حق رجوع‏ دارد به جز مواردی که تصریح به باین بودن آن شده است و این امر منصرف‏ از مواردی است که علی رغم اراده و خواست مرد،به حکم دادگاه طلاق واقع‏ می‏شود،بنابراین با توجه به حکمتی که برای الزام شوهر به طلاق،توسط دادگاه‏ وجود دارد و ملاک موجود در روایات مربوط به اختیار حاکم در تفریق زوجین‏ در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به باین بودن طلاق‏ حاکم در مورد مزبور،به نظر کمیسیون طلاقی که در اجرای موارد 1129 و 1130 قانون مدنی به حکم دادگاه واقع می‏شود،باین محسوب است و زوج در ایام عده، حق رجوع ندارد.»

در قانون بعضی از کشورهای اسلامی نیز،باین بودن طلاق حاکم مورد تصریح قرار گرفته است،چنانکه ماده 6 قانون احوال شخصیه مصر میگوید: «هرگاه زوجه مدعی شد ادامه زندگی با شوهر برای او موجب ضرر غیر قابل تحمل‏ است میتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه در صورت اثبات،زن را به طلاق بائن مطلقه میکند»29 .

در قانون احوال شخصیه سوریه نیز همین حکم وجود دارد30 .

طبعا وقتی گفتیم طلاق باین است،تمام آثار طلاق باین بر آن بار میشود. یعنی‏ مرد حق رجوع ندارد و زن هم در ایام عده مستحق نفقه نیست و اگر یکی از زوجین‏ در ایام عده فوت کند دیگری حق ارث بردن ندارد همانگونه که در طلاق خلع‏ و مبارات و سایر طلاقهای باین است و التزام به این نتایج هیچ اشکالی ببار نمی‏آورد،بنابراین استبعادی که بعضی از حقوقدانان نموده و ایراد گرفته ‏اند که باین‏ دانستن طلاق حاکم موجب محرومیت زوجه از ارث میشود وارد نیست‏31 .

البته طلاق زوجه غایب بلحاظ وضع خاص خود،رجعی است،چنانکه با وجود داشتن‏ عنوان طلاق و لزوم اجراء صیغه طلاق بنظر مشهور فقهاء عده‏ای که زن باید نگهدارد عده وفات است.

حق رجوع،در صورت مرتفع شدن علت طلاق در ایام عده

مطلبی که میتواند قابل توجه باشد و مورد بحث قرار گیرد این است که اگر در ایام عده،احیانا علت و موجب حکم طلاق،رفع شد آیا میتوان حق رجوع را به‏ مرد داد یا خیر؟

یعنی اگر بلحاظ عجز یا امتناع مرد از انفاق یا بلحاظ سوء رفتار و اعمال شوهر، دادگاه زوج را ملزم به طلاق کرد و طلاق واقع شد ولی در ایام عده،شوهر عاجز،متمکن از انفاق گردید یا حاضر شد نفقه را بدهد و یا دست از سوء رفتار برداشت یا عامل دیگری که موجب تضرر زوجه و عسر و حرج در ادامه زندگی مشترک بود برداشته شد و زوجه نیز به این امر اطمینان پیدا کرد و مورد قبولش بود،آیا میتوان‏ گفت،طلاق باین تبدیل به رجعی شده و مرد میتواند رجوع کند؟یا چون طلاق‏ عنوان باین را دارد،دیگری بهیچ وجه برای مرد حق رجوع نیست و اگر زوجه هم‏ بخواهد زندگی مشترک را از سر گیرد باشد باید،مجددا عقد ازدواج را واقع سازند.

با توجه به مقررات قانونی موجود،طبعا نمیتوان نظر مثبت داد،بخصوص که‏ سابقه فتوی و نظر فقهی هم دراین قضیه وجود ندارد،اما میتوان گفت اصل طرح‏ این موضوع یعنی رجعی شدن طلاق حاکم در صورت برطرف شدن علت طلاق در ایام عده،استبعاد چندانی هم ندارد.وضعیت طلاق خلع و مبارات نمونه خوبی‏ برای امکان برقراری همین وضع در مورد طلاق حاکم است.

با اینکه طلاق خلع و مبارات،جزء طلاقهای باین محسوب میشوند ولی چون‏ وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او انجام گرفته،چنانچه،این عامل‏ برداشته شود یعنی در ایام عده زن مال مبذول خود را پس بگیرد،طلاق،حکم‏ طلاق رجعی را پیدا کرده و مرد میتواند رجوع کند علی القاعده استبعادی ندارد که‏ همین فرمول در مورد طلاق حاکم نیز پیاده شود مخصوصا در مورد طلاقی که‏ بلحاظ عجز از شوهر از انفاق واقع میشود،اگر بگوئیم در صورت تمکن شوهر از انفاق در ایام عده و حاضر شدن او بانفاق و مخصوصا با تصدیق زن بر این امر، مرد حق رجوع دارد،ایراد ماهوی شرعی و مبنائی بر آن وارد نیست و میتوان با وضع و اصلاح مقررات قانونی،تکلیف این موضوع را روشن کرد.در ماده 111 قانون احوال شخصیه سوریه پیش ‏بینی شده که در صورت وقوع طلاق بحکم دادگاه‏ بلحاظ عدم انفاق،اگر زوج تمکن و آمادگی خود را برای دادن نفقه در ایام عده‏ ثابت کند،حق رجوع دارد.32

تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353 نیز مقرر میداشت‏ طلاق که بموجب این قانون و براساس گواهی عدم امکان سازش واقع میشود، فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است.

اشکال مهم این تبصره(که البته بعد از استقرار نظام جمهوری اسلامی و تصویب قانون دادگاه مدنی خاص و تبصره 2 ماده 3 آن قابل اجرا نیست)این‏ بود که ظاهرا همه طلاقها را حتی آنهائی که بخواست و تقاضای مرد هم واقع میشود باین محسوب و در عین حال همه آنها را با توافق کتبی طرفین قابل رجوع میدانست.

بهر صورت بنظر میرسد،هیچ اشکال مبنائی وجود ندارد که در مورد طلاق‏ حاکم نیز همانند طلاق خلع و مبارات،در قانون پیش ‏بینی شود که در صورت رفع‏ عامل موجب طلاق در ایام عده،مرد،حق رجوع داشته باشد.

در پایان این مقال،از علاقمندان و صاحب نظران مخصوصا همکاران قضائی‏ در دادگاه مدنی خاص انتظار دارد چنانچه نظریات اصلااحی و تکمیلی و یا مغایر دارند و راه حل بهتری در مورد مسائل مطروحه بنظرشان میرسد و یا بر نظریات‏ ابراز شده در این نوشته،تأملات فقهی و حقوقی دارند،ما را از اظهار نظر خود بهره‏مند فرمایند.

پایان قسمت اول

منبع : راه مقصود

M.A.H.D.I
2011-Oct-02, 13:06
طلاق قضایی و طبیعت حقوقی آن ( قسمت دوم - منابع و نقد مقاله )

منابع و پی نوشتها :

(1)-آیات 226 تا 232 سوره بقره و آیات 1 و 2 سوره طلاق.

(2)-شرح لمعه جلد 6 ص 24 پاورقی بنقل از سنن‏دار قطنی و الحدائق الناضرة بحرانی‏ جلد 25 ص 172 بنقل از الجامع الصغیر.

(3)-عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال:«ما من شی مما احله اللّه البغض الیه من الطلاق‏ و ان اللّه عز و جل یبغض المطلاق الذواق»وسائل الشیعه جلد 15 ص 267.

(4)-النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی ص 529 عبارت شیخ در این مورد چنین است: «و انما یجب الخلع اذا قالت امرأة لزوجها:انی لا اطیع لک امرا،و لا اقیم لک حدا و لا اغتسل‏ لک من جنابة و لا وطئن فراشک من تکرهه ان ام تطلقنی،فمتی سمع منها هذا القول او علم‏ من حالها عصیانه فی شی من دلک و ان لم تنطق به،وجب علیه خلعها.»

(5) اگر نقل تفسیر الدر المنثور در مورد اولین طلاق خلعی که در اسلام در زمان پیامبر اکرم(ص)واقع شده درست باشد مطلب از این حیث نیز درخور توجه و قابل تأمل است‏ و حداقل امکان این بحث را میدهد که در این صورت بتوان شوهر را ملزم بطلاق کرد. ملاحظه کنید تعبیری را که در این خصوص الدر المنثور نقل میکند،وی میگوید:حبیبه‏ دختر سهل زوجه ثابت بن قیس بن شماس بود که از او خوشش نمیآمد،زن آمد نزد پیامبر اکرم(ص)و گفت:بخدا قسم به او نگاه نمیکنم و اگر ترس از خدا نبود آب دهان بصورتش‏ میافکندم پیامبر(ص)به او فرمود:آیا باغی را که صداق تو قرار داده به او بر میگردانی،زن‏ گفت:آری،پس باغ را به شوهرش برگرداند و پیامبر(ص)بین آنها جدائی انداخت...
قالت:یا رسول اللّه(ص)انی لا اراه فلو لا مخافة اللّه لبزقت فی وجهه فقال لها:اتردین علیه‏ حدیقته التی اصدقک؟قالت:نعم فردت علیه حدیقته و فرق بینهما فکان ذلک اول خلع کان‏ فی الاسلام،تفسیر المیزان جلد 2 ص 266 بنقل از الدر المنثور.

(6)-المیزان فی تفسیر القرآن از علامه طباطبائی جلد 19 ص 363،تفسیر مجمع البیان‏ طبرسی جلد 9 ص 458 که ذیل یحدث بعد ذلک امرا میگوید:ای یغیر رای الزوج فی‏ محبة الطلاق و یوقع فی قلبه المحبة لرجعتها...

(7)-المیزان فی تفسیر القرآن از علامه طباطبائی جلد 19 ص 363 ذیل آیه فوق: «...المراد من بلوغهن اجلهن اقترابهن من آخر زمان العدة و اشرافیهن علیه و المراد بامساکهن الرجوع علی سبیل الاستعارة و بمفارقتهن ترکهن لیخرجن من العدة و یبن.و مجمع البیان جلد 9 ص 460

(8)-شرح لمعه جلد 6 ص 65 تحریر الوسیله امام خمینی(ره)جلد 2 ص 340 منهاج‏ الصالحین خوئی،جلد 2 ص 291 ایضاح الفوائد فی شرح القواعد جلد 3 ص 352.

(9)-کسیکه بالصراحه این مطلب را بیان کرده است آیة اللّه خوئی است در منهاج‏ الصالحین جلد 2 ص 280 مسئله 1406 که در مورد عجز شوهر از انفاق میگوید: «...یجوز لها ان ترجع امرها الی الحاکم الشرعی فیامر زوجها بالطلاق فان امتنع طلقها الحاکم‏ الشرعی»و در مورد امتناع از انفاق میگوید:«و اذا امتنع القادر علی النفقة عن الانفاق جاز لها ایضا ان ترفع امرها الی الحاکم الشرعی فیلزمه باحدالامرین من الانفاق و الطلاق فان‏ امتنع عن الامرین و لم یمکن الانفاق علیها من ماله جاز للحاکم طلاقها و لا فرق فی‏ ذلک بین الحاضر و الغائب...»
آنچه مایه شگفتی است این است که ایشان بدنبال بیان این مطلب میفرماید:«ولی‏ اگر زوج مفقود باشد اما زن علم به حیات و زنده بودن او داشته باشد،بر او واجب است‏ صبر کند و نمیتواند تقاضای طلاق نماید،هرچند نه از شوهر مالی برای نفقه موجود باشد و نه دیگری نفقه زن را میدهد.»

(10)-از جمله روایت ابوبصیر از امام باقر علیه السلام،بدین شرح:«من کانت عنده‏ امراة فلم یکسها مایواری عورتها و یطعمها ما یقیم طلبها،کان حقا علی الامام ان بفرق‏ بینهما...»وسائل الشیعه جلد 15 ص 223.

(11)-بعنوان نمونه جواهر الکلام جلد31 ص 207 شرح لمعه جلد 5 429 در این‏ زمینه میگوید:«و لونشز الزوج بمنع حقوقها الواجبة لها علیه من قسم و نفقة فلها المطالبة بها،و للحاکم الزامه بها فان اساء خلقه و اذاها بضرب و غیره بلاسبب صحیح نهاه عن ذلک‏ فان عادالیه عزره بمایراه...»تحریر الوسیله امام خمینی جلد 2 ص 306 الحدائق الناضرة جلد 24 ص 619 وسیله سید ابو الحسن اصفهانی جلد 2 ص 409.

(12)-منهاج الصالحین آقای خوئی جلد 2 ص 274 مسئله 1366.

(13)-جامع الشتات میرزای قمی ص 523

(14)-ماده 1129 ق.م.:«در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او بدادن نفقه زن میتواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم‏ شوهر او را اجبار بطلاق مینماید.همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.

(15)-ماده 1130 ق.م.قبل از اصلاح سال 1361:«حکم ماده قبل در موارد ذیل‏ نیز جاری است:
1-در موردی که شوهر،سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن‏ نباشد.
2-سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیرقابل تحمل سازد.
3-در صورتیکه بواسطه امراض مسریه صعب العلاج،دوام زندگی زناشوئی برای‏ زن،موجب مخاطره باشد.»

(16)-مکاسب شیخ انصاری ص 395:«...والتخلص یمکن مع التضرر باجبار الحاکم له‏ علی الطلاق لو تضررت بالمباشرة و المعاشرة...»

(17)-بنا بنقل استاد شهید مرتضی مطهری در کتاب نظام حقوق زن در اسلام ص 322.

(18)-جلد دوم عروة الوثقی ص 75 و 76.

‏(19)-ماده‏1030 ق.م.:«اگر شخص غایب پس از قوع طلاق و قبل از انقضاء مدت‏ عده مراجعت نماید،نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع‏ ندارد.»

(20)-شرح لمعه،جلد 6 ص 67،جواهر الکلام جلد 32،ص 297 منهاج الصالحین آقای‏ خوئی،جلد 2ص 293 مسئله‏1467 تحریرالوسیله امام خمینی(ره)جلد 2 ص 343 مسئله 21

‏(21)-ماده 1157قانون مدنی:«زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد،باید از تاریخ طلاق عده وفات نگهدارد.»همچنین ملاحظه شود کتب فقهی‏ ذکر شده قبلی.

(22)-الحدائق الناضره جلد 25 ص 482،ایضاح الفوائد فی شرح القواعد،جلد 3 ص 353.

(23)-العروة الوثقی،جلد 2 ص 68.

(24)دکتر لنگرودی،ارث،جلد 1 ص 219.

(25)-دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی جلد 5 ص 65.

(26)-منهاج الصالحین ج 2 ص 293 مسئله 1469:«مران الزوج اذا کان ممتنعا من‏ الانفاق علی زوجتة مع استحقاقها النفقه علیه رفعت امرها الی الحاکم فیامر زوجها بالانفاق‏ او الطلاق فان امتنع عن کلیهما الحاکم و الظاهر ان الطلاق حینئد بائن لا یجوز للزوج‏ الرجوع بها اثناء العدة و عدتها عدة الطلاق.»

(27)-منهاج الصالحین جلد 2 ص 287 مسأله 1435:«الطلاق سنة قسمان:بائن و رجعی‏ الاول...و الثانی ما عداذلک و یجوز للزوج الرجوع فیه اثناء العدة».

(28)-1149 ق.م.:رجوع در طلاق بهر لفظ یا فعلی حاصل میشود که دلالت بر رجوع کند مشروط بر اینکه مقرون بقصد رجوع باشد.

(29)-قانون احوال شخصیه از مجموعه قوانین منتشره در سال 1951 قاهره،ماده 6: «اذا ادعت الزوجة اضرار الزوج بها بما لا یستطاع معه دوام العشرة بین امثالهما یجوز لها ان‏ تطلب من القاضی التفریق و حینئذ یطلقها القاضی طلقة بائنة اذا ثبت الضرر و عجز عن الاصلاح‏ بینهما...»

(30)-قانون الاحوال الشخصیه سال 1953 بند 2 ماده 112:«اذا ثبت الاضرار و عجز القاضی عن الاصلاح فرق بینهما و یعتبر هذا التفریق طلقة بائنة.»

(31)-دکتر لنگرودی،ارث جلد اول ص 219.

(32)-ماده 111:«تفریق القاضی لعدم الانفاق یعق رجعیا و للزوج ان یراجع زوجته فی‏ العدة بشرطان یثبت یساره و یستعده للانفاق.»


نقدی بر مقاله طلاق قضایی و طبیعت حقوقی آن

ناقد : سید عز الدین کاظمی‏ سرپرست محاکم حقوقی 2 تهران‏

سلام علیکم: بحث خوب شما را در مجله قضائی شماره سوم که در بهار سال هفتاد و یک‏ منتشر شده بود خواندم در وسط های مقاله بودم نکاتی به ذهنم رسید برایتان‏ یادداشت کنم و اتفاقا در آخر مقاله دیدم که خود جنابعالی به این مطلب اشاره‏ فرموده ‏اید لازم به ذکر است که اینجانب بلحاظ عدم فرصت به کتابی مراجعه نکرده‏ و تحقیق نیز ننموده ‏ام و فقط در وقت خواندن مقاله به وسائل الشیعه ابواب النفقات‏ باب وجوب النفقعه مراجعه نمودم و فقط مطالب و ذهنیات سابق را یادداشت‏ میکنم و بهمین دلیل تاکنون نیز نتوانسته بودم یادداشت خود را تنظیم و برایتان‏ ارسال نمایم.

در مرحله اول باید دید طلاق حاکم چه نوع طلاقی است بطور خلاصه باید گفت اگر بگویم طلاق حاکم طلاق رجعی(مطلق)است این مطلب‏ یک نوع نقض غرض و عمل بیهوده و کاری عبث است و تمام کسانیکه بنحوی قائل شده ‏اند طلاق حاکم طلاقی بائن است در این صدد و غرض بودند که از محاذیر طلاق رجعی که کاری لغو است فرار کنند و لذا شعری گفته و در قافیه‏ آن گیر نموده ‏اند و فقط از یک جهت مسئله را درست نموده و از جهات دیگر نتوانسته ‏اند مسئله را تمام کنند و جنابعالی نیز قائل شدید این نوع طلاق،طلاق‏ بائن است و در مورد عدم استحقاق نفقه وارث اظهارنظر نمودید ولکن در مورد رفع عسر و حرج در زمان عده(بلحاظ محذورات و اشکلات زیاد)قائل به‏ عقد مجدد نشدید و با یک قیاس مع الفارق قائل شدید طلاق بائن تبدیل به‏ طلاق رجعی میشود و معتقدم جنابعالی اگر قاضی پرونده ‏ای باشید که ارث چنین‏ افرادی مطرح باشد(از قبیل گواهی انحصار وراثت و غیره)رأی به محرومیت و عدم استحقاق نخواهید داد مضافا جنابعالی در مقاله دچار تناقض شده از یک‏ طرف قائل بعدم وراثت زوجه از زوج شدید و از طرف دیگر عند رفع عسر و حرج‏ قائل شدید که عقد جدید برای رجوع لازم نیست هرچند اگر این عقیده اشکالات‏ فراوان فقهی نداشت همین را در نوشته معتقد میشدید.

و اما حق و انصاف در مسئله باید دید چیست روشن است که طلاق حاکم‏ در عسر و حرج زوجه با استفاده از حکم ولائی میباشد و ماده 1130 قانون مدنی‏ بهمین خاطر اضافه شده است و روایت ابی بصیر که روشن ‏ترین روایت در این باب‏ است یعنی بحکم ولائی تصریح دارد و نظر به اینکه حکم ولائی از احکام ثانویه‏ بوده و احکام ثانویه نیز حکومت بر احکام اولیه دارد زیرا اساس و پایه حکم‏ ثانوی در این باب عسر و حرج مشقت از طرف زوجه است و حکم ثانوی تا رفع‏ عسر و حرج دوام دارد و پر واضح است که براساس احکام اولیه طلاق درید زوج‏ میباشد و حاکم با حکم ولائی که حکومت بر عناوین اولیه دارد حق سلب این‏ اختیار طلاق را از زوج دارد و طلاق واقع با حکم حاکم در این مورد هم شرعی‏ و هم قانونی میباشد با وصف اختیار داشتن حاکم به سلب حق از زوج با بقاء عسر و حرج چه ایرادی دارد که قائل شویم حاکم با حکم ولائی خویش نه‏ تنها حق طلاق را از زوج سلب میکند بلکه اختیار رجوع را نیز از زوج حق دارد سلب نماید به این صورت طلاق واقع با حکم حاکم در مورد عسر و حرج یک‏ طلاق رجعی است ولکن اجازه رجوع با حاکم است،حاکم اگر مصلحت دانست و مشاهده نمود که عسر و حرج رفع شده اجازه رجوع را به زوج خواهد داد و اگر تا اتمام عده عسر و حرج باقی بود زوج حق ندارد رجوع نماید و اما استدلال بر این عقیده همانطوریکه قبلا توضیح داده شد استفاده حاکم از حکم ولائی و عنوان ثانوی بخاطر عسر و حرج زوجه میباشد و بر این مطلب یعنی حکومت حاکم‏ از باب ولایت در مواردی که بخاطر عسر و حرج و مواردی از این قبیل مثل‏ حدیث لاضرر و مصالح قوی جامعه و اختلال نظام و غیره روایات زیادی در ابواب‏ مختلفه فقه دلالت دارد و بعضی از علما بحث مفصل در این باره داشته و اثبات‏ نموده ‏اند که در جمع ابواب مختلف فقهی به این مسئله ولایت فقیه تصریح شده‏ است و بعنوان مثال روایات همین باب دلالت روشن و صریح دارد مثلا روایت‏ ابی بصیر کان حقا علی الامام ان یفرق بینهما و یا روایت جبیل بن دراج و الاطلقها با توجه بصدر روایت روشن است که مراد از طلقها حاکم است و یا روایت‏ عبد الرحیم و الا فرق بینهما و مراد از مفرق غیر از حاکم شخص دیگری نمیتواند باشد بنابراین دائره حاکم مطلق و وسیع بوده و بتمام موارد با ابقاء عسر و حرج‏ و غیره که اشاره شده شمول دارد و لزومی ندارد که در روایت مورد به مورد اختیارات حاکم توضیح داده شود و اگر بعضی موارد در روایات توضیح داده شده‏ از قبیل ذکر مصداق است در همین فرض بعنوان مثال اگر حاکم احساس کند این زوجه که در حال حاضر با عسر و حرج طلاق میگیرد در خانه روج چندین‏ سال کار کرده و حقوقی دارد حاکم میتواند مقداری از اموال زوج را برای زوجه‏ ضبط نماید در صورتیکه همین فرض در هیچ کدام از روایات تصریح و ذکر نشده‏ است.

بلکه این قبیل مسائل از اختیارات ولایت فقیه بوده که به حاکمان و متصدیان‏ امر قضا مع الواسطه یا بدون واسطه داده میشود بنابراین قائل شدن بر اینکه طلاق‏ طلاق رجعی است ولکن اختیار و اذن رجوع با حاکم است هیچ استبعادی‏ نداشته و نه تنها مخالف شرع و قانون نمیباشد بلکه ادله اختیارات ولایت فقیه‏ نیز بر این مطلب دلالت میکند و لذا استحقاق نفقه را وارث میبرد و به عقد جدید نیاز ندارد و طلاق بائن همان موارد ششگانه مصرح در فقه و روایات‏ میباشد و طلاق بائن هفتمی وجود ندارد و فرمایش حضرت امام راحل در سئوال‏ شورای نگهبان(اگر جرات بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است)نه تنها به مطلب فوق دلالت دارد بلکه مطالب زیادی را معظم له با کنایه(ابلغ من التصریح) فرموده است و فرمایش آقای خوئی نیز به این عقیده فوق دلالت دارد زیرا عبارت‏ دال است بر اینکه این نوع طلاق در حکم بائن است لذا تعلیل آورده است و (الظاهران الطلاق حنینا بائن لایجوز للزوج الرجوع)از چه جهت بائن است؟از جهت عدم رجوع یعنی زوج حق رجوع ندارد بنابراین طلاق یک طلاق رجعی‏ است که بواسطه عدم حق رجوع زوج در حکم بائن است و اگر از روایات استفاده‏ گردد این نوع طلاق یک طلاق بائن است همین است که زوج حق رجوع ندارد. بنابراین استدلال به اینکه این طلاق یک طلاقی رجعی با این اوصاف است، استدلالی خشک و جامد و غیر معقول نیست .

مجله حقوقی و قضائی دادگستری تابستان 1371 - شماره 4
مطالب مرتبط
پرسش حقوقی خود را مطرح نمایید

نام
ایمیل (منتشر نمی‌شود) (لازم)
وبسایت
:) :( ;) :D ;)) :X :? :P :* =(( :O @};- :B /:) :S
نظر خصوصی
مشخصات شما ذخیره شود ؟ [حذف مشخصات] [شکلک ها]
کد امنیتیرفرش کد امنیتی
دسترسی سریع به سایت های رسمی جمهوری اسلامی ایران l پایگاه اطلاع رسانی وکالت دات اینفو
http://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/leader2.jpghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/raeisjomhour.jpghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/Dadiran.jpghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/majles.jpghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/shora.jpg
http://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/majmatashkhiss.jpghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/divanedalat.jpghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/divan.jpghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/amlak-asnad.pnghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/electronik.png
http://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/kanun.gifhttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/129.pnghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/b1.jpghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/budget.jpghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/Canoon%20e%20vokala.jpg
http://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/dolat.jpghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/shora-hale-ekhtelaf.pnghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/Vezarat%20dadgostari.JPGhttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/hoquqy.jpg.pnghttp://up.vekalat.info/up/vekalatdotinfo/ax/D_Ghazaei.jpg

اسپانسر
http://up.vekalat.info/view/789476/4194620186.gif
مشاوره رایگان با وکیل دادگستری (تهران)
http://rozup.ir/up/gvdiana/Pictures/Auto.CallNumer1.gif
نحوه ارسال پرسش حقوقی آنلاین
کاربر گرامی : ضمن تشکر از بازدید از وبگاه پایگاه اطلاع رسانی وکالت دات اینفو جهت ارسال پرسش حقوقی خود در بخش نظرات مشاوره حقوقی آنلاین ، پرسش خود را ثبت نموده و حداکثر در طی 48 ساعت آینده پاسخ خود را دریافت نمایید. با سپاس
اطلاعات کاربری
نام کاربری :
رمز عبور :
  • فراموشی رمز عبور؟
  • آرشیو سالیانه سایت
    آمار سایت
  • کل مطالب : 1949
  • کل مشاوره : 283
  • اعضاء آنلاین : 6
  • بازدید امروز : 1,031
  • باردید دیروز : 6,867
  • بازدید کلی : 3,828,946